В последние годы появилось немало публикаций с предложениями ввести институт владения и специальной владельческой защиты в ГК РФ. На наш взгляд, многие положения Концепции развития гражданского законодательства, предлагаемые ее разработчиками, необоснованные, спорные и подлежат фундаментальной теоретической проработке.

Первоначальный вариант Концепции был в плену многих законоположений ФРГ, в частности Немецкого гражданского уложения (далее — ГГУ). Это нашло отражение, с одной стороны, в терминологии, используемой авторами Концепции. С другой стороны, предлагается по аналогии с ГГУ структурно изменить 2 раздел ГК РФ, предусмотрев отдельный подраздел «Владение», которым, собственно, он и должен начинаться.

Предусматривается также создание «полноценной системы ограниченных вещных прав», ознакомление с которой показывает, что в содержательном плане она во многом схожа с системой ограниченных вещных прав, представленной в ГГУ.

Из окончательного варианта Концепции были изъяты категории непосредственного и опосредованного владения, держания, а также понятия на немецком языке. Тем не менее со многими ее положениями трудно согласиться.

На наш взгляд, недопустимо определять владение как факт (фактическое отношение) при отрицании возможности рассматривать его как иное гражданское право.

При этом разработчики Концепции о вещном праве в своих трудах ссылаются прежде всего на германский опыт, на понимание владения в германском гражданском праве, воспроизводят предписания § 854 части первой «Владение» книги третьей «Вещное право» ГГУ. Цитируя норму, с которой начинается § 854 ГГУ, а именно: «Владение вещью появляется путем достижения фактического властвования над вещью», — авторы, на наш взгляд, сознательно «забывают» о том, что указанный параграф ГГУ состоит из двух пунктов, где во втором зафиксировано: «Для приобретения владения достаточно соглашения прежнего владельца с приобретателем, если приобретатель в состоянии осуществлять господство над вещью».

Как видим, софистический прием, заключающийся в умалчивании п. 2 § 854 ГГУ, приводит к однозначному и неверному по своей сути выводу о том, что в гражданском праве ФРГ владение рассматривается как факт (поскольку речь идет о реальном господстве), а не право. Но поскольку приобретение владения по ГГУ достигается соглашением между прежним владельцем и приобретателем вещи, постольку рассмотрение владения как факта (по ГГУ) означает искажение сути явления.

Речь идет об особой договорной конструкции в ГГУ, разработанной Ф.К. Савиньи, — вещном договоре, посредством которого вещное право отчуждается или обременяется… Именно благодаря вещному договору владение становится субъективным правом конкретного лица.

Такое «удвоение» владения дает возможность понять, почему господство над вещью может быть как фактическим, так и опосредованным. Владение-факт (фактическое владение), передаваемое собственником вещи другому лицу по договору, превращается во владение-право (юридическое владение).

Следовательно, «удвоение» владения дает возможность раскрыть его в объективном и субъективном аспектах. В объективном плане понятие владения раскрывает способ осуществления господства (фактического или опосредованного) лица над вещью, а в субъективном — осознание владеющим лицом характера своего права.

Специфическое понимание владения в ФРГ как законодателем, так и доктриной позволяет рассматривать его как: 1) презумпцию права собственности; 2) юридический факт, с которым законодатель связывает наступление определенных правовых последствий; 3) предпосылку приобретения права собственности (передача вещи); 4) обоснование добросовестности приобретения (покупки) вещи либо ее передачи во временное владение и пользование на основании договора.

Этих ключевых моментов категории владения в германском праве и не учитывают разработчики Концепции, рассматривая владение как фактическое отношение.

Было бы намеренным искажением умалчивать факт спора в цивилистике по вопросу о том, что представляет собой владение, защищаемое законом, — право или только факт.

В качестве права рассматривали владение Р. Иеринг, Г. Пухта, Л. Эннекцерус, О.В. Холмс, Ф. Поллок, К.Д. Кавелин, С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич. Аналогичной точки зрения в настоящее время придерживаются Д.В. Дождев, Дж. Гордли, У. Маттеи.

Противники указанной позиции приводят доводы в пользу невозможности рассмотрения владения как права.

Некоторые из них, обосновывая возможность судебной защиты владения без наличия субъективного права на него, отмечают, что в посессорном процессе истцу для обоснования своих притязаний достаточно доказать только факт владения.

Однако авторы забывают о том, что такая возможность судебной защиты обусловлена не фактической природой защищаемого владения. В любом процессе по защите субъективного гражданского права рассматриваются конкретные юридические факты, порождающие защищаемое право. В посессорном процессе рассматривается только факт владения, так как именно он и является единственным, необходимым и достаточным основанием для возникновения права на защиту владения. Но этот факт владения, как было показано на примере предписаний § 854 ГГУ, порожден юридическим фактом — соглашением сторон (вещным договором). Следовательно, факт владения вещью опирается на законное основание — соглашение, которое при посессорном процессе не учитывается.

Другие авторы считают, что сама по себе судебная защита не доказывает, что владение является правом. По их мнению, существуют блага (например, жизнь, здоровье человека), которые защищаются государством, не являясь субъективными правами.

Таким образом, государство и закон охраняют именно права, а не фактические состояния. Поэтому аргументация цивилистов, основанная на рассмотрении владения по аналогии с благами жизни и здоровья, неубедительна, поскольку все зависит от человека: как он будет реализовывать свои личные неимущественные права в отношении таких благ, как жизнь и здоровье.

Трудно согласиться с позицией разработчиков Концепции и по вопросу назначения владельческой защиты: «владельческая защита направлена на оперативную защиту интересов владельца лишь от самоуправного лишения владения».

Представляется, что указанное назначение у владельческой защиты могло быть в ранние периоды развития государственности, когда в правовой системе отсутствовало четкое разграничение публичного и частного права и процесса. Но, как показывает история развития государства и права, если такое разграничение произошло, защита интересов владельца от насилия и самоуправства может эффективно осуществляться посредством норм уголовного и административного права.

На это в свое время обращала внимание Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения: «Владение имущественное принадлежит, несомненно, к гражданскому праву, охрана общественного порядка и личности граждан от насилий — к уголовному праву. В настоящее время, при различии значения и цели уголовного и гражданского права, нельзя уже основывать охрану владения исключительно или преимущественно на заботе о сохранении общественного порядка и спокойствия. Перенесение этой заботы из свойственной ей сферы уголовного и публичного права на гражданское, частное право и объяснение этого именно целью начал защиты владения представляло бы некоторые серьезные неудобства. Оно повело бы к неправильным выводам и нежелательному на практике распространению последствий уголовного преследования на отношения чисто гражданского свойства. Если собственник имения, насильно удаляя из него отказывающегося уступить по истечению срока найма арендатора, позволит себе при этом оскорбление действием личности последнего и будет за это осужден в уголовном порядке, как это правильно признает наша судебная практика, арендатор не будет пользоваться иском о восстановлении нарушенного владения для возвращения себе имения».

УК РФ предусматривает ответственность за насильственные и имущественные преступления. При этом охране подлежит не только право собственности, но и владение. Вместе с тем закон наделяет владельца правом на необходимую оборону, в том числе и от насилия и самоуправства (ст. 37 УК РФ).

Наконец, лицо, насильственно или самоуправно лишенное владения, может подать иск о возмещении имущественного вреда и компенсации морального вреда.

Как видим, владелец эффективно может быть защищен нормами публичного права, что не учитывается разработчиками Концепции.

Предлагая рассматривать владение как фактическое состояние, авторы Концепции, очевидно, предполагали введение в ГК РФ специальных норм посессорной владельческой защиты. Однако, как показывает судебная практика, п. 2 ст. 234 ГК РФ и дает возможность защиты нетитульного, фактического владения. Непонятно, какие дополнительные нормы должны быть введены для защиты владения-факта?

Чтобы разобраться в этом, рассмотрим вопрос о соотношении посессорной и петиторной защиты владения.

Известно, что в цивилистической литературе отмечают следующие отличия этих двух разновидностей владельческой защиты. Во-первых, в посессорном процессе истец не обосновывает свои требования доказыванием своего права на вещь, а ссылается лишь на факт владения. Во-вторых, ответчик также не вправе в качестве возражения на исковое требование ссылаться на свое право на вещь. В-третьих, как следствие того, что не допускается рассмотрение вопроса о праве, решение, принятое в посессорном процессе, носит предварительный характер и впоследствии может быть пересмотрено в петиторном процессе.

В отличие от посессорного процесса петиторный процесс предусматривает необходимость доказывания права на спорную вещь, т.е. законность правомочности владения.

Перечисленные особенности посессорной защиты характерны для некой идеальной модели указанного процесса. На практике во многих государствах de jure или de facto допускаются в рамках владельческой защиты процессуальные возражения, основанные на правах законных владельцев. В этом проявляется основная тенденция в развитии владельческой защиты, отмеченная еще в середине XX в. А.В. Венедиктовым, а именно: постепенное исчезновение строгого разграничения между посессорным и петиторным процессом.

Эта тенденция имеет объективные предпосылки. Как показывает практика, запрет на рассмотрение вопроса о праве в рамках посессорного процесса был обусловлен главным образом, сложным порядком доказывания права в порядке probatio diabolica.

Следовательно, в настоящее время нет никаких препятствий для рассмотрения во владельческих исках вопроса о праве собственности и иных законных правах владельца. Кроме того, если в процессе о защите владения будет допускаться рассмотрение вопроса о праве на вещь, то принятое решение должно иметь не предварительный (провизорный), а окончательный характер.

Однако сторонники введения посессорного процесса не учитывают, что рейдерские захваты, как правило, являются следствием борьбы различных группировок внутри органов управления юридических лиц. Отношения между участниками и учредителями юридических лиц носят внутрикорпоративный характер, поэтому они не входят в предмет регулирования гражданского права. Поэтому и применение в таких случаях гражданско-правовой владельческой защиты исключается. На это обращал внимание А.Д. Рудоквас, рассматривая проблемы владельческой защиты в Концепции развития гражданского законодательства о вещном праве.

Некоторые авторы полагают, что введение посессорного процесса будет способствовать оперативному разрешению жилищных споров между гражданами.

С этим также трудно согласиться. Как правило, такие споры происходят чаще всего между родственниками или бывшими супругами, которые нередко проживают в одном помещении. Поэтому вряд ли возможно принять сколько-нибудь обоснованное и справедливое решение исходя из одного лишь факта проживания в жилом помещении.

При трактовке владения как факта трудно будет разрешить жилищный спор в данной ситуации.

Кроме того, на наш взгляд, предлагаемое в Концепции решение вопроса о владении и его защите обернется новой волной рейдерских захватов. Поэтому есть основания считать, что, с одной стороны, введение института специальной посессорной защиты обернется новым потрясением для тех собственников, кто не сможет противостоять рейдерству, бандитизму и самоуправству.

С другой стороны, при такой ситуации вряд ли будет решена проблема коррупции в судебной системе.

До сих пор является дискуссионным вопрос о том, можно ли такую защиту рассматривать в качестве посессорной. Так, К.И. Скловский полагает, что, безусловно, можно, указывая вместе с тем на компромиссный характер этой защиты. 

В предварительном варианте Концепции, посвященном вещному праву, разработчики не отрицали посессорный характер защиты, предусмотренной статьи 234 ГК РФ. Однако эта норма, по их мнению, имеет ряд существенных недостатков.

На это можно возразить следующее. В соответствии с действующим гражданским законодательством истец не должен доказывать свою добросовестность — она презюмируется в силу п. 3 ст. 10 ГК РФ. Невозможность применения посессорной защиты против законных владельцев не лишает ее смысла: она может применяться против самоуправных и иных противоправных действий третьих лиц.

Что же касается самоуправных действий законных владельцев, то, как уже отмечалось, в соответствии с нормами уголовного и административного права они не останутся безнаказанными.

Недоступность рассматриваемого иска, предусмотренного ст. 234 ГК РФ, для собственника или другого законного владельца, как показывает практика, не создает для них особых затруднений. Суд может отказать собственнику в такой защите, если будет доказано право собственности последнего.