Сделки РЕПО для целей залога

Сделка РЕПО представляет из себя куплю-продажу имущества либо иного актива с последующим обязательством обратного выкупа данного имущества (актива). Использование сделок РЕПО в качестве составной части залогового правоотношения обусловлено возможной обеспечительной функцией такой сделки. Представляется, что сделки РЕПО могут быть совместно объединены в одну группу с дополнительным залогом и удержанием, так как и в последних, обеспечительную задачу выполняет конкретная и обособленная собственность должника или же третьего лица, например, в банковском кредитовании. Институт сделки РЕПО стал относительно новой договорной конструкцией для современной Российской Федерации, хотя данная сделка была известна в дореволюционной России и продолжает свое развитие в ряде зарубежных стран. Главным же препятствием развития операции РЕПО является проблема ее правовой квалификации и отсутствия правового регулирования с точки зрения российского гражданского права. Появление таких сделок было обусловлено различными обстоятельствами, в частности развивающимися экономическими отношениями между хозяйствующими субъектами. 

Сделки РЕПО довольно часто используются в качестве способа обеспечения при заключении кредитных договоров. Однако именно в банковском законодательстве наблюдается наибольшая нормотворческая активность в части определения механизмов реализации сделки РЕПО для целей коммерческого права. Предметом особого нормирования является сделка РЕПО, используемая специализированными участниками рынка ценных бумаг. Стоимостная (инвестиционная) составляющая двух частей обязательств из сделки РЕПО делает очевидным привлекательный характер такого механизма. Сделки РЕПО могут объединятся в одну группу с залогом и поддержанием, так как и в последних, защитную функцию в них выполняет конкретное обособленная собственность должника или же третьего лица. Как было отмечено, одна из проблем при заключении сделки РЕПО состоит в том, зачастую она расценивается как притворная. Покупателем по первой половине РЕПО и продавцом по первой половине РЕПО признаются покупатель по условиям РЕПО и продавец по условиям РЕПО, соответственно.

К сожалению, дефиниция сделки содержится в публичном акте, а не в гражданском. Данное законодателем закрепление понятия операции РЕПО имеет своей целью лишь ее определение в финансовой сфере и при налогообложении, а не сам процесс регуляции обязательства, что и не входит в круг отношений, которые регулируются законодательством о налогах и сборах. Существует ряд актов в отношении РЕПО, но они не дают должную регламентацию этих отношений, так как носят специальный характер. Так, письмо ФНС РФ от 17 января 2007 г. N САЭ-20-02/28@ «О сделках РЕПО развивает и детализирует положения, установленные в Налоговом кодексе РФ Правовая сущность операции РЕПО сводится к тому, что в российском гражданском праве она не может быть квалифицирована с точки зрения отношений купли-продажи. Из-за этого сделка в данных обязательствах не находит своего отражения и существует риск признания ее притворной. Это ставит под сомнение существование такой прогрессивной конструкции, что невозможно в силу того факта, что РЕПО — это единая сделка, направленная на установление соответствующих гражданских прав и обязанностей, она носит взаимосвязанный характер и от ее исполнения нельзя отказаться. В связи с этим происходит процесс придания ей правовых свойств договорных обязательств через известные российскому правопорядку, в частности, нормы о займе и последующем его обеспечении с помощью залога.

Цель РЕПО заключается не в покупке-продаже объекта как такового, это лишь видимые действия сторон, она совершается главным образом в целях хеджирования (страхования) рисков контрагентов, в силу этого обстоятельства она для них наиболее привлекательна. Таким образом, налицо все признаки необходимости регулирования специальным законодательством, в известной мере основанным на применении эластичных гражданско-правовых норм о договоре и обязательстве. В настоящее время финансовый кризис показал существенные недостатки в нормативной регуляции сделок РЕПО. Этот же кризис утвердил мнение о необходимости существования таких сделок. Итак, очевидно противоречие: практика допускает сделки РЕПО, основываясь на нормировании в публичном праве, а гражданско-правовая доктрина о сделках и договоре — отвергает.

Ретроспективно следует отметить, что развитие подходов применения законодательства о сделках РЕПО эволюционирует в сторону признания таких конструкций, но неоднозначна судебно-арбитражная практика. Операция РЕПО — универсальная по своей конструкции, она является единой сделкой и носит взаимосвязанный характер, в силу чего должна рассматриваться как самостоятельный вид договора. Действующее законодательство должным образом не регулирует сделку РЕПО, это обстоятельство повлияло и на неопределенность ее квалификации в судебной и административной практике. Таким образом, возможное существование таких правовых конструкций, как сделки РЕПО, для целей оформления таких правоотношений, как залоговые, имеет для российского правопорядка существенное значение. Формирование правового поля специального порядка для деятельности институциональных инвесторов (банков, участников РЦБ) не должно ограничиваться наделением только их правом совершать такие сделки, хотя бы и для целей оформления залоговых правоотношений. Представляется, что следующим возможным этапом для совершенствования законодательства в целях оформления залоговых правоотношений посредством сделки РЕПО будет являться прямая возможность использования такой сделки в качестве эффективного способа обеспечения добросовестного исполнения обязательств наряду с удержанием, залогом и др.